האזנת סתר – חוק האזנת סתר, התשל"ט – 1979

1. מהי האזנת סתר?

בסעיף 1 – הוא סעיף ההגדרות בחוק – נקבע כדלקמן:

"האזנה" – האזנה לשיחת הזולת, קליטה או העתקה של שיחת הזולת, והכל באמצעות מכשיר;
"האזנת סתר" – האזנה ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה;

מההגדרה דלעיל עולה שהכלל הבסיסי הוא שכל הקלטה של שיחה שאין המקליט צד לשיחה היא האזנת סתר. במלים אחרות: אין כל מניעה להקליט כל שיחה ובתנאי שהמקליט מהווה צד לשיחה.

יש לשים לב כי הגדרת "שיחה" היא רחבה ביותר, וכוללת למעשה את כל סוגי התמסורת הקיימים כיום:

"שיחה" – בדיבור או בבזק, לרבות בטלפון, בטלפון אלחוטי, ברדיו טלפון נייד, במכשיר קשר אלחוטי, בפקסימיליה, בטלקס, בטלפרינטר או בתקשורת בין מחשבים;

לאור הגדרה רחבה דלעיל, גם העתקה/הקלטה של התכתבויות אינטרנט או תכתובות פקס' או מסרונים של סלולרי מהוות האזנת סתר לפי לשון החוק.

2. מתי האזנת סתר נחשבת לאסורה?

כל האזנת סתר היא אסורה ומהווה עבירה פלילית חמורה (ואסורה גם בדין האזרחי – ראה להלן).
עם זאת ישנם מספר תנאים מצטברים בגינם האזנה תיחשב לאסורה:

1. אי הסכמה של הצדדים לשיחה להקלטת השיחה.
2. שימוש במכשיר – האזנה ישירה (ללא ציוד או מכשיר כלשהו) לשיחה של אחרים, ללא הסכמתם, אינה מהווה האזנת סתר לפי חוק האזנת סתר, התשל"ט – 1979 (עם זאת, יש להניח שהאזנה כזו תהווה הפרה של הוראות חוק אחר, דומה במהותו – חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א – 1981).
3. דרישת "הסימולנטיות": לפי פרשנות הוראות החוק בפסיקה – נדרש שהקלטה/האזנה/העתקה של "השיחה" תעשה בד בבד עם קיומה של השיחה.
   לפיכך, אם מאן דהו מצלם/מעתיק מסרונים המצויים בזיכרון של מכשיר סלולרי של אחר, ללא הסכמת הצדדים לחילופי המסרונים, הרי שאין הדבר מהווה "האזנת סתר" בלשון החוק (עם זאת, יש להניח שהיא תהווה, שוב, הפרה של חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981) מאחר ואקט "האזנה" כאן (צילום המסרונים) לא נעשה בד בבד עם משלוח המסרונים, אלא בדיעבד, מתוך מאגר הזיכרון של המכשיר הסלולרי, כאמור.

3. התוצאה/המשמעות של האזנת סתר?

א. עבירה פלילית חמורה שהעונש עליה עלול להגיע עד ל- 5 שנות מאסר. ראה סע' 2 לחוק:

"(א) המאזין האזנת סתר שלא על פי היתר כדין, דינו – מאסר חמש שנים.
(ב) המשתמש ביודעין וללא סמכות כדין בידיעה או בתכנה של שיחה שהושגו על ידי האזנת סתר, בין שנעשתה כדין ובין שנעשתה שלא כדין, או מגלה ידיעה או תוכן שיחה כאמור ביודעין לאדם שאינו מוסמך לקבלה, דינו – מאסר חמש שנים.
(ג) המציב או המתקין מכשיר למטרת האזנת סתר שלא כדין או כדי לאפשר שימוש בו למטרה האמורה, דינו – מאסר חמש שנים."

ב. אי אפשרות להשתמש בהקלטה כראיה בהליך משפטי אזרחי. ראה סעיף 13 לחוק:

"(א) דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה או להוראת סעיף 2א לחוק חסינות חברי הכנסת, לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט, אלא באחד משני אלה:

(1) בהליך פלילי בשל עבירה לפי חוק זה;
(2) בהליך פלילי בשל פשע חמור, אם בית משפט הורה על קבילותה לאחר ששוכנע, מטעמים מיוחדים שיפרט, כי בנסיבות הענין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות. האזנת סתר שנעשתה שלא כדין בידי מי שרשאי לקבל היתר להאזנת סתר, לא תהיה קבילה כראיה לפי פסקה זו, אלא אם כן נעשתה בטעות בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית.

….

(ג) דברים שנקלטו כדין בדרך האזנת סתר לא יהיו קבילים כראיה אלא בהליך פלילי שאינו על פי קובלנה.

4. כיצד ניתן "להכשיר" האזנת סתר? האם קיימים מצבים/חריגים בהם "האזנה" לא תהווה "האזנת סתר" אסורה?

נראה שקיימים שני מצבים/חריגים עיקריים בחוק:

א. קבלת הסכמה של מי מבין הצדדים לשיחה – כנראה שהמצב העיקרי בו "האזנה" לא תהווה "האזנת סתר" הוא מצב בו אחד       הצדדים לשיחה מביע הסכמה, אף אם לא הוא הקליט את השיחה אלא צד שלישי [ראה פרשת ה"פ (מחוזי-נצ') 19233-07-10 יחיאל מן נגד שלום חלי ואח', דינים מחוזי 2013 (93) 1336 (27/06/2013) בו הוגשה לביהמ"ש הקלטה של שיחה בין עדה לבין בעל דין אחד, למרות שההקלטה בוצעה ע"י בעל הדין הנגדי, אבל העדה הסכימה להקלטה – נקבע שאין כאן האזנת סתר].

ב. חריג, הקבוע בסעיף בסע' 8 (1) (ג) לחוק, הקובע הגנה למקליט/מאזין במצב הבא בלבד (הרלוונטי לתיקים אזרחיים):

"8. האזנות סתר אלה אינן טעונות היתר לפי חוק זה:
(1) האזנה לשיחה ברשות הרבים, אם נעשתה –

….
(ג) באקראי ובתום לב, אגב הקלטה גלויה שנועדה לפרסום ברבים או למחקר;

לענין פסקה זו, "רשות הרבים" – מקום שאדם סביר יכול היה לצפות ששיחותיו יישמעו ללא הסכמתו, וכן מקום שבו מוחזק אותה שעה עצור או אסיר;

ניתן לראות כי החריג לפי סע' 8 (1)(ג) דלעיל בחוק מצומצם מאד, עד שספק אם יהיו מקרים הרלוונטים לו, מאחר שנדרש כאן קיומו של מקבץ תנאים: א. אקראיות ההאזנה; ב. תום לב בביצועה; ג. אגב הקלטה גלויה (כלומר שהכל מודעים או יכולים להיות מודעים לקיומה); ד. ההקלטה (הגלויה) נועדה "לפרסום ברבים או למחקר".

5. האם יש משמעות אם האזנת סתר נעשית ברשות היחיד/הפרט, למשל בביתו של המקליט (ללא נוכחותו)?

כאמור, החוק אוסר על הקלטת שיחה שאין המקליט מהווה צד לה.
אולם, אם ההקלטה נעשית, למשל, בביתו הפרטי של המקליט – האם אין בכך בכדי "להכשיר" את ההקלטה? הרי ניתן לטעון לכאורה, שהדוברים בהקלטה היו צריכים לצפות ששיחתם לא תהיה פרטית בביתו של אחר.

נראה שהתשובה לכך שלילית. אין בהוראות החוק הבחנה בין "רשות היחיד" לבין "רשות הציבור" (למעט לענין סעיף 8 שנסיבותיו חריגות מדי, כאמור לעיל). האיסור על האזנת סתר הוא רחב מאד, כך שבעצם התנאי הכמעט היחיד שיכול להכשירה הוא "הסכמה" להאזנה (שכמוהה כהסכמה להקלטה).

בהקשר זה, ניתן להקיש מהמקרה של בג"צ 6650/04 פלונית נגד בית הדין הרבני האזורי בנתניה ואח', דינים עליון 2006 (29) 731 (מיום 14.5.06). במקרה זה נדון "רשות היחיד" מול "רשות הציבור" בהקשר של חוק דומה – חוק הגנת הפרטיות, שהוא חוק הרבה יותר "ליברלי" (לעומת חוק האזנת סתר) בהתרת האפשרות לפגוע בפרטיות כאשר מדובר במעשה הנעשה ב- "רשות הציבור". פסה"ד הנ"ל משמש לעתים קרובות אסמכתא בפסיקת בתי המשפט בהקשרים של פגיעה בפרטיות ובנושא רשות היחיד או הציבור. מדובר היה במצב בו בעל שהיה בהליכי גירושין מאשתו עזב את ביתם המשותף. בשלב מסויים הוא נכנס לבית עם שני חברים וצילם את פרודתו מקיימת יחסי מין עם מישהו בתוך הבית. האם הצילום קביל? האם יש כאן פגיעה בפרטיות? הרי הבית גם בבעלותו.

בבית הדין הרבני ובבית הדין הרבני לערעורים נפסק שאפשר להשתמש בצילומים.

לעומת זאת, ביהמ"ש העליון הפך את שתי ההחלטות, בפוסקו שיש כאן פגיעה בפרטיות כי רשות היחיד אינה תלויה בבעלות קניינית בהכרח אלא תלויה בקיומו של "מרחב לאוטונומיה". להלן ציטוט החלק הרלוונטי מתוך פסה"ד, "המדבר בעד עצמו":

-21. המשיב טען בפנינו, כי הצילום לא נעשה "ברשות היחיד". זאת, שכן הצילום נעשה בבית המגורים של העותרת שהוא גם ביתו שלו. טענה זו אין לקבל. לדיבור "רשות היחיד" משמעות שונה על פי הקשרה (ראו ע"א 546/78 בנק הפועלים בע"מ נ' הנדלס, פ"ד לד(3) 57, 61). בהקשר שלנו, שעניינו צילומו של אדם שלא בהסכמתו, הדיבור "ברשות היחיד" אינו מצביע על "יחידה קניינית". הוא מצביע על "יחידה אוטונומית". הוא לא נקבע על פי דיני הנכסים. הוא נקבע על פי דיני הפרט. אכן, "הזכות לפרטיות היא זכותו של האדם ולא של המקום" (א' הלם, דיני הגנת הפרטיות 85 (2003), וכן Katz v. U.S., 389 U.S. 347 (1967)). אכן, סביב כל אדם יש מרחב שבתוכו הוא זכאי להיות עם עצמו. מרחב זה נע עם האדם עצמו. היקפו של המרחב נגזר מהצורך להגן על האוטונומיה של הפרט. על כן הוא עשוי לחול גם במקום בו אין לפרט כל קניין (כגון בית הוריו, בית חולים, תא טלפון: ראו הלם, שם, עמ' 91-88). משעזב המשיב את בית המגורים בשל סכסוך עם העותרת, הפך הבית לרשות היחיד של העותרת לעניין צילומה על ידי המשיב. זאת, גם אם נותרו בידי המשיב זכויות אלו או אחרות כלפי העותרת לעניין הבית לעניינים אחרים. אשר לצילום עצמו, אין נפקא מינה אם הצילום נעשה בחדר השינה או במרתף. שני המקומות הם רשות היחיד של העותרת לעניין צילומה על ידי המשיב (ראו ע"פ (ת"א) 1132/96 חתוכה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

אם נקיש מההלכה שנקבעה בפסה"ד הזה לענייננו, הרי שהקלטת שיחה של אחרים ברשות היחיד (בית, מקום עבודה וכו'), ללא הסכמתם, עדיין תהווה האזנת סתר וזאת אף אם מדובר במתחם פרטי של המקליט. ייתכן שהמבחן הוא מצב בו היחיד מצפה כי מעשיו או דבריו ישמרו בפרטיות. כלומר יש כאן איזה מבחן של צפייה לפרטיות.